Con las recientes noticias de la prensa rosa, todos nos hemos visto envueltos en un debate sobre la cuestión de la maternidad subrogada, la maternidad por sustitución o los vientres de alquiler. El ánimo de este artículo no es ni mucho menos aclarar las cuestiones morales sobre esta materia sino abordarlo desde una perspectiva técnica y puramente jurídica. Veamos cuál es el estado de la cuestión en nuestro país.
La problemática de la maternidad subrogada
¿Es cierto que en España la maternidad subrogada es ilegal o delictiva?
La Ley Orgánica 1/2023 de 28 de febrero de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo dispone en su preámbulo que la gestación por subrogación es una manifestación de la violencia contra las mujeres. En este sentido la misma ley en su artículo 32 reafirma lo que ya se venía afirmando en la Ley 14/2006, que la gestación subrogada en España es un contrato nulo de pleno derecho (art. 10). Y añade en su inciso segundo que se promoverá la información a través de campañas institucionales de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación. Asimismo, en el art. 33 se prohíbe expresamente la promoción comercial de la gestación por sustitución legitimando a las administraciones públicas a promover la acción judicial para su declaración como publicidad ilícita.
Que el contrato de gestación por sustitución sea declarado nulo de pleno derecho supondrá que este contrato desaparecerá del tráfico jurídico como si nunca hubiere existido y que además sólo será posible reconocer como madre a la gestante.
El Tribunal Supremo en Sentencia 277/2022 de 31 de marzo recordando otra resolución anterior, en concreto la Sentencia 835/2013 de 6 de febrero, concluía que reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era contraria al orden público español considerando además que este tipo de contratos vulneran gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y los convenios internacionales sobre derechos humanos tanto de la gestante como del niño. Sin embargo, esta misma sentencia dejaba expedita la vía de la adopción como mecanismo para obtener la determinación de la filiación.
El Código Penal por su parte no recoge ninguna figura en la que penalice la gestación por subrogación ni para el vientre de alquiler ni para el comitente, medie o no prestación económica.
Técnicamente esta práctica no está regulada en España ni tampoco prohibida expresamente pero obviamente no es seguro afirmar que puede realizarse con totales garantías dentro de las fronteras españolas.
Si acudimos a la Real Academia Española, el término ilegal se identifica con aquello que es contrario a la ley y delito aquella acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley. En puridad la gestación subrogada en España no es ilegal ni tampoco delictiva, podría concluirse que es más bien alegal pues no se encuentra expresamente regulada ni tampoco prohibida.
Abogada y economista